【百辑专栏】杨立新：后让与担保与抵押权的竞存——民间借贷＋买卖合同＋抵押权＝？｜法学专论

判解研究

中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊

主编：王利明

执行主编：姚辉

主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心

出版社：人民法院出版社

出版周期：每年出版四辑

杨立新

中国人民大学民商事法律科学研究中心学术委员会副主席、 研究员，中国法学会民法学研究会副会长。

*本文原载于《判解研究》2022年第2辑第91-106页，受限于推送篇幅，本文已经省略脚注和参考文献。转载时请注明“转自‘判解研究编辑部’公众号”等字样。

 正  文

最近，一起以商品房买卖合同担保民间借贷债权，债务人又在该商品房设置了抵押权的纠纷案件引起了讨论，学者们提出了一些不同的裁判思路。以买卖合同担保民间借贷债权，司法解释已经有了明确的裁判规则，在已经设置了担保的商品房上再设置抵押权，这样的纠纷还比较少见。本文就这一纠纷类型，对这些不同的裁判思路进行理论分析和整理，提出比较完善的处理方法，供法官裁判这类民事纠纷案件参考，并完善这类担保方式的裁判规则。

01

案件的简要案情

和争议焦点 Law

(一)案件的简要案情

自然人权某分三次借给H公司2100万元，约定债务人逐月清偿债务。H公司陆续向权某履行债务779.9万元，后未再逐月清偿债务。权某催讨债务，双方签订了《商品房买卖合同》，约定以2000.61万元的未清偿债务作为价款，购买H公司位于某商厦7层的8000平方米商用商品房，用于担保借款及利息，办了网签合同并备案。双方还签订了《房屋回购协议书》《补充协议》，约定H公司在6个月后以同样价格回购该商品房后，双方了结债权债务关系。

《商品房买卖合同》网签后没有过户登记，也没有进行预告登记。一年后，H公司没有依照协议约定回购该商品房，反而将该商品房抵押给K公司担保借款，经过登记，K公司取得了抵押权登记，拿到他项物权证书。

权某向法院起诉H公司，主张拍卖《商品房买卖合同》约定的该商品房，清偿H公司借贷的本金和利息债务。K公司以有独立请求权的第三人的身份申请参加诉讼，提出优先实现抵押权的诉讼请求。

(二)争议焦点

本案三方当事人的诉辩有以下几个争议焦点。

第一，以买卖合同作为民间借贷债权的担保，能否适用民法典第146条的规定，构成虚假民事法律行为而被宣告无效？这里涉及的问题是，在以买卖合同为民间借贷债权提供担保的民事法律行为，究竟是虚假行为，还是隐藏行为；进而2020年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》)第23条规定与民法典第146条规定是何种关系，应当怎样适用法律？

第二，以商品房买卖合同担保民间借贷债权，是否具有担保的法律效力？这涉及2020年《民间借贷司法解释》第23条的理解问题。即该条第1款规定的以买卖合同作为民间借贷债权的担保，是有法律效力的，但是第2款未规定被担保的债权人享有债权优先受偿的效力。民间借贷债权人能够主张优先受偿权吗？

第三，将商品房现房以买卖合同方式为民间借贷债权提供担保后，又将该商品房为他人设立抵押权，究竟属于何种民事法律行为，发生何种法律效力，抵押权登记是否有效呢？抵押权与以商品房买卖合同为民间借贷提供的担保之间，效力发生的冲突应当如何处理？

对上述争议焦点提出的裁判思路，需要进行理论上的探讨，明晰法理依据，确定正确的裁判思路，准确适用民法典的规定，保护好当事人的民事权益。

02

以买卖合同担保民间借贷债权

是虚假行为还是隐藏行为 Law

(一)买卖合同担保民间借贷债权是虚假行为的裁判思路

对于以买卖合同担保民间借贷债权的纠纷案件，有人提出应认定为虚假行为，适用民法典第146条规定，宣告用以担保的《商品房买卖合同》无效，因而不适用《民间借贷司法解释》关于担保的规则。

这种裁判思路特别值得讨论，因为涉及怎样理解和正确适用民法典第146条规定的问题。

以买卖合同担保民间借贷债权的民事法律行为，当事人是否存在虚假意思表示，回答应当是肯定的，因为双方当事人的意思表示确实具有虚假性质。

不过，这种民事法律行为究竟是民法典第146条第1款规定的虚假行为，还是第2款规定的隐藏行为，需要讨论清楚。

(二)虚假行为与隐藏行为的区别

民法典第146条之所以把虚假行为和隐藏行为规定在一个条文中，就是因为这两种民事法律行为都存在当事人的意思表示虚假问题。这是两种民事法律行为的共性。

但是，这两种民事法律行为具有明显的区别。

所谓虚假行为即虚伪表示，是指行为人与相对人都知道自己表示的意思并非真意，通谋作出与真意不一致的意思表示。虚伪表示的特征在于，双方当事人都知道自己表示出的意思不是真实意思，民事法律行为本身欠缺效果意识，双方均不希望此行为能够真正发生法律上的效力。而隐藏行为，是指在虚伪表示掩盖之下，行为人与相对人真心所欲达成的民事法律行为。根据虚伪表示与隐藏行为的对应关系，有虚伪表示，未必存在隐藏行为；但有隐藏行为，则一定存在虚伪表示。

立法机关对民法典第146条第1款和第2款规定的虚假行为和隐藏行为的上述释义都是正确的。虽然两种行为的双方当事人的意思表示都不真实，但其中根本区别就在于，虚假行为的双方当事人没有追求真实法律效果的意思，而隐藏行为的双方虚假意思表示中必定隐藏着真实的法律行为，而不是像虚假行为那样不追求真实的效果意思。

(三)以买卖合同担保民间借贷债权的性质是隐藏行为

按照上述分析，考察以商品房买卖合同担保民间借贷债权的民事法律行为，首先，应当肯定双方当事人签订的商品房买卖合同不是真实的意思表示，确实是虚伪表示。其次，双方当事人签订的商品房买卖合同的意思表示虽然虚假，但并非不追求特定的法律效果，而是有明确效果意思的。最后，双方当事人签订商品房买卖合同这种虚假意思表示包含的真实法律追求，是用商品房买卖合同担保民间借贷债权，当民间债权不能实现时，商品房买卖合同的标的物就会发生权属转移的后果，产生担保物权的效力，以保障民间借贷债权的实现。

根据以商品房买卖合同担保民间借贷债权的上述特点，可以真切地看到，这种行为是隐藏行为，是民法典第146条第2款规范的行为。最高人民法院在修改《民间借贷司法解释》时，保留了第24条的内容，改为第23条，虽然没有明说这就是民法典第146条第2款规定的隐藏行为，然而这种法律性质是确定的，以买卖合同担保民间借贷债权就是隐藏行为的具体表现形式之一，表面上双方当事人实施的民事法律行为是订立商品房买卖合同，实际上隐藏的却是担保民间借贷债权的担保行为。

(四)以买卖合同担保民间借贷债权关系的法律适用

在明确了以买卖合同担保民间借贷债权的行为性质后，再来看具体的法律适用问题。对此适用民法典第146条第1款规定，认定商品房买卖合同无效的思路，是错误认定了这种法律行为的真实性质，把商品房买卖合同作为虚假行为宣告无效后，当事人之间的民间借贷债权就失去了担保，使民间借贷债权失去了担保的保障，成为“裸贷”，一旦债务人的清偿能力受限，债权人毫无办法保护自己的债权。这样的后果，是错误理解适用民法典第146条第1款规定的必然结果。

相反，确认以买卖合同担保民间借贷债权的民事法律行为性质是隐藏行为，应当依照民法典第146条第2款规定的“依照有关法律规定处理”，这个“有关法律规定”其实就是对被隐藏行为的法律规定。作出这个结论借鉴的规则是，《德国民法典》第117条第2款规定：“因虚伪行为，致另一法律行为隐藏的，适用关于该隐藏的法律行为的规定。”《俄罗斯联邦民法典》第170条规定：“伪装法律行为，即旨在掩盖另一法律行为而实施的法律行为，自始无效。对于双方实际欲为的法律行为，根据该法律行为的实质，适用与之相关的规则。”这些关于“该隐藏的规定”和“适用与之相关的规则”的表述，所指的意思是一样的。在以买卖合同担保民间借贷债权行为中，买卖合同所隐藏的行为是担保，因此，依照被隐藏行为的法律规定就是担保的法律规定，就是2020年《民间借贷司法解释》第23条。按照这样的规定，确认买卖合同是担保民间借贷债权的担保方式，才能确认双方当事人的真实意思表示，正确认定和处理这种纠纷，保护好双方当事人的合法权益。

依照以买卖合同担保民间借贷债权中的买卖合同行为是虚假行为的思路，其法律后果无疑是认定商品房买卖合同无效。在这种情况下，不仅使有担保的民间借贷债权成为无担保的借贷关系，又不对民间借贷关系作出认定，对民间借贷债权人十分不利，使民间借贷的贷款成为债务人的不当得利，只能负有返还义务。可见，这种思路不符合民法典规定的诚信原则和公平原则的要求，应当避免。

在这个问题上可以看到，2020年《民间借贷司法解释》第23条规定，是民法典第146条第2款规定的隐藏行为的具体化。

03

以买卖合同担保民间借贷债权

的合法性及其性质 Law

(一)以买卖合同担保民间借贷债权的合法性依据

以商品房买卖合同担保民间借贷债权的做法，在社会生活中已经存在很长时间了，很多法院都受理了这样的民事纠纷案件。有的认为这种做法合法，发生担保的效力；有的认为这种做法是规避现行法律，不能予以认可。不过，在民法理论上和实务上，对这种民事纠纷裁判的主流见解，是逐步认可民间借贷双方当事人签订买卖合同是一种担保方式，应当有条件地确认这种担保方式的合法性。

对这种民事纠纷案件法律适用的争论，在2015年《民间借贷司法解释》第24条得到了最终确认，即以买卖合同为民间借贷债权提供担保的行为，具有合法性，只是民间借贷债权人就变卖、拍卖买卖合同的标的物的变价款，不享有优先受偿权。

2020年最高人民法院修正《民间借贷司法解释》，将2015年该司法解释第24条改为第23条，内容是：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本金之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。”条文内容与2015年该司法解释第24条没有原则上的区别。

依据《民间借贷司法解释》的这一规定，在民间借贷合同签订后，双方当事人签订买卖合同为民间借贷债权提供担保，是合法、有效的民事法律行为。有了司法解释的这一确认，没有理由认为以买卖合同为民间借贷债权提供担保的行为是无效的民事法律行为。

(二)对以买卖合同担保民间借贷债权的法律性质认定

在2015年《民间借贷司法解释》出台前后，民法理论界和实务界对这种行为的法律性质进行了深入讨论，在民法典颁布施行后也还在继续。不过，争论的焦点主要不是以买卖合同担保民间借贷债权的合法性问题，而是对这种民事法律行为的性质究竟应当怎样确定的问题。

笔者对这种民事法律行为性质认定的观点是，认为这种民事法律行为的性质是一个正在形成的习惯法上的担保物权，即后让与担保。它的产生和发展，与德国法发展中出现让与担保的过程极其相似，把两种担保方式进行对比，其实只有一个区别，即担保财产究竟是先让与所有权，还是后让与所有权的问题。德国法的让与担保采取先让与担保财产的所有权，以取得的该担保财产的所有权为债权人的债权进行担保，因而属于担保物权。这种担保物权，《德国民法典》虽然没有规定，但是法官法确认其合法性，形成了完整的裁判规则，并且影响到其他国家的民事立法。相反，我国民间以商品房买卖合同担保民间借贷债权，采用的方法也是物的担保，即以商品房买卖合同的标的物作为清偿民间借贷债务的担保。不过，这个担保财产即商品房的所有权不是先让与给债权人，而是约定在债务人不履行债务时，债权人取得商品房买卖合同的标的物的所有权，以该所有权对债权进行担保。因此，这种担保方式的性质属于后让与担保，而非先让与所有权的一般让与担保。

笔者曾经就这种观点与王泽鉴、谢在全两位教授进行过探讨，他们的看法是，对于这种担保方式不一定认为是一种新型担保物权，但可以说是让与担保的一种变形。这种观点是很有道理的。

有学者在笔者提出后让与担保的看法后，表达了反对意见，认为“让与担保”在物权法草案中曾经出现过，但最终通过的物权法并未采纳。“后让与担保”是有学者以“我国司法实践中存在的以商品房买卖合同为借贷合同进行担保”为依据，并参照“让与担保”的发生背景和发展过程而提出的一个新型担保物权概念。正如“让与担保”不能独立存在一样，“后让与担保”也没有独立存在的个性和价值。究其实质，“后让与担保”是抵押权的一个变形。我国物权法担保物权编关于“未来物”上的抵押权的规定已经涵盖了这一担保物权形式。“后让与担保”与抵押制度相比没有创新内容。需要对我国现有的多元化担保物权体系结构进行一元化改造，以应对生活中不断出现的有名无实的所谓新型担保物权。

民法典实施，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保制度司法解释》)承认让与担保后，也有学者对“后让与担保”提出反对看法。理由是，第一，尽管这些案型中并存着借款合同关系和商品房买卖合同关系，或借款合同关系和股权转让合同关系，但它们的当事人是相同的，也就是只有债权人和债务人之间的法律关系，没有债务人以外的第三人参与其中。这与保证关系中并存着债权人和债务人之间的主债关系、债权人和保证人之间的保证关系不同。第二，在“后让与担保”中，作为债务清偿保障的物质基础只有债务人的责任财产，且为特定财产，而非全部的责任财产，没有其他主体的责任财产加入其中。这种清偿债务的财产保障措施仍未超出民事责任的作用范畴，假如把“后让与担保”定性和定位在担保，就无异于把民事责任也纳入担保系列之中。第三，“后让与担保”距离抵押权、质权和留置权之类的物的担保更为遥远，债权人对于商品房买卖合同项下的商品房A、股权转让合同项下的股权B没有任何优先效力，没有对抗债务人的其他债权人申请强制执行商品房A、股权B的效力。第四，“后让与担保”也不符合全部责任财产担保主债务清偿的规格，只是债务人以其特定的责任财产担保主债务的清偿，不符合民法典设计的保证的规格。

司法实务界的看法也大体相同，对“后让与担保”的看法有的支持，有的反对。不过，2015年《民间借贷司法解释》规定了第24条，2020年《民间借贷司法解释》修正后仍然坚持这种民事法律关系具有担保性质的规定，认可商品房买卖合同担保民间借贷债权是有效的担保方式，是确定的裁判规则。

在理论上进一步分析，认为用买卖合同担保民间借贷债权只是抵押权的一个变形，由于法律不承认让与担保，所谓后让与担保更没有存在的可能性的看法，已经被司法解释否定。担保方式不可能只有一个抵押权或者抵押权一元化，而是呈现多种不同的担保方式，才能符合社会经济发展的实际需求。司法解释确认以买卖合同担保民间借贷债权的效力，且民法典实施后司法实务确认让与担保属于该法第388条规定的“其他具有担保功能的合同”产生的担保物权，与抵押权完全不同。如果说其性质相近，也是与让与担保相近，不是与抵押权相近，更不可能建立一个统一的抵押权一元化的担保方式。

至于以商品房买卖合同担保民间借贷债权是不是回到了以民事责任进行担保的境地，也值得斟酌。用买卖合同担保借贷债权的担保方式，毕竟有特定的物作为担保债权的特定财产，而不是用民事责任作为民间借贷的一般担保，况且债务人提供物的担保并不受第三人提供担保的方式的限制，不能与保证的方式相提并论。对此，不仅在民法典实施之前的司法解释就确认了这种担保方式的有效性和合法性，而且在民法典实施后司法实践仍然坚持这一立场，也说明了这种担保方式存在的实际价值。

总之，民法的规则应当随着社会生活的不断发展，从实践中不断概括出新的行为规则和裁判规则，以解决现实生活中新发生的民事法律关系，推动社会稳定发展，保持社会的创新能力，实现市民社会秩序的繁荣和稳定。无论是民法理论还是民法规则，都不能囿于传统而忽视现实社会生动发展的实际需要。即使民法典规定了严格的物权法定原则，但是第388条也规定了“其他具有担保功能的合同”这样的概念，适当柔化了物权法定原则的刚性，起码在担保物权领域实现了物权法定的缓和，确认可以依据“其他具有担保功能的合同”产生新的担保方式。

其实，这样的民法发展规律，早在德国法承认让与担保的过程中就得以体现。过于刚性的物权法定原则会对生动的社会生活实践形成一定的阻碍，顺应社会生活实践的发展，认可新产生的让与担保是一种担保物权，进而推动社会发展，不仅德国法予以承认，而且也影响了其他大陆法系国家，如日本认可让与担保。我国《民法典担保制度司法解释》也依据民法典第388条规定的“其他具有担保功能的合同”，确认了存在多年的财产让与担保和股权让与担保为担保物权。

综合上述理论分析后，笔者的结论是，以买卖合同担保民间借贷债权，是最高人民法院根据司法实践经验总结出来的成熟裁判规则，通过司法解释予以确认，并且在民法典实施后，仍然确认这种裁判规则，因而司法裁判中不应持怀疑态度。对诉讼到法院的以买卖合同担保民间借贷债权的纠纷案件，应适用2020年《民间借贷司法解释》第23条规定的裁判思路，认定其具有合法性、有效性。

04

在设置了担保的买卖合同

标的上再设立抵押权的效力 Law

开篇提及的案件的法律关系的复杂性，更表现在民间借贷的债务人在已经设立了担保的买卖合同标的之上，又为他人设立了抵押权。此间涉及后让与担保与抵押权之间应当如何确定优先顺位对此。笔者认为，应当以在先设立的后让与担保合同是否进行登记作为区分的起点，根据抵押权人是否具有善意，确定二者的顺位。

(一)在先设立的后让与担保未登记时与后设立抵押权的顺位冲突及协调　

民间借贷债务人在用商品房买卖合同为债权人设置担保后，又在该商品房上设立抵押权的，其行为性质应该怎样认定，是一个值得研究的问题。

民间借贷债务人把自己所有的商品房通过商品房买卖合同提供给民间借贷债权人作为债权担保，随后又以该商品房为他人设立了抵押权，在主观上显然具有故意，意图借此逃避对民间借贷债权人的债权。在这种情况下，对以买卖合同担保民间借贷债权的民事法律行为实施后，再与他人通过抵押合同设立抵押权的行为，会发生怎样的法律效力冲突？这是处理这个问题的关键。

首先，债务人用提供给民间借贷债权人作为担保的商品房买卖合同的标的物设立抵押权，构成对债权人合法债权的侵害。不过，这种共同侵权行为应当第三人与债务人具有共同故意才可以。如果第三人明知债务人已经通过商品房买卖合同对标的物提供给民间借贷债权人作为担保，却又与民间借贷债务人签订抵押合同设立抵押权，就具有侵害债权的故意，构成侵害债权的侵权责任，与民间借贷债务人成为共同侵权行为人，对民间借贷债权人债权不能实现的后果承担连带赔偿责任。

其次，民间借贷债务人把设立了担保的商品房与其他人签订抵押合同又设立抵押权，如果双方具有故意，则构成恶意串通，可以适用民法典第154条规定，认定行为人与相对人恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为无效。民间借贷的债权人可以依据这一规定，向法院提出宣告设立抵押权的民事法律行为无效的主张，在获得胜诉判决后，向抵押权登记机构主张撤销抵押权登记。这样的做法也能保护好民间借贷债权人的合法债权。

上述两种方法，都建立在民间借贷债务人与抵押权人之间故意的基础上，能够确定债务人与抵押权人之间的故意，上述两种方法都可以适用。如果不能证明抵押权人知道或者应当知道债务人已经把商品房提供给民间借贷债权人作为担保，即使取得抵押权有损于民间借贷的债权人，也不能认为抵押权不发生法律效力，因为这构成了抵押权的善意取得。在这种情况下，民间借贷债务人在已经提供担保的商品房上设立抵押权行为有单方过错，抵押权人没有过失，因而债务人对债权人应当承担继续履行责任，负有继续清偿民间借贷债务的责任。由于民间借贷的债权不再有后让与担保的保障，就变成了一般债权，不具有对抗其他债权的效力。如果商品房买卖合同担保民间借贷债权，商品房买卖合同进行了预告登记，这些问题就都解决了。

这里还有一个思路是，如果为民间借贷债权提供担保的商品房买卖合同经过网签，该网签的商品房买卖合同是在物权登记部门有备案的。物权登记机构在明知该商品房已经订立了买卖合同的情况下，又将该商品房设立的抵押权予以登记，物权登记机构有过错，因而该他项权登记应当撤销。按照民法原理和基本规则，物权登记是不动产物权变动的公示方法，登记的不是物权变动的合同债权，而是根据物权变动的民事法律关系对变动的物权作出确认，确认变动后的物权的公示性。因此，要对经过物权登记的抵押权作出撤销登记，必须首先对设置抵押权的抵押合同效力作出确认，也就是，当事人应当通过法院，确认设立抵押权合同的效力，如果构成恶意串通，或者构成共同侵害债权，抵押权登记就变成了错误登记，应当予以撤销。

上述思路都须以债务人与抵押权人有共同故意为基础，如果只有一方当事人有恶意，对方没有过失的，有人提出的裁判思路是，认定民间借贷债务人与抵押权人订立的抵押合同有欺诈、胁迫等撤销事由，行使撤销权撤销抵押合同，进而撤销抵押权登记。这种可能性并不大，因为民间借贷债务人与抵押权人即使存在欺诈或者胁迫行为，他们自己也不会去请求撤销抵押合同，因而笔者认为这种方法不可行。

(二)在先设立的后让与担保经过登记时与后设立抵押权的顺位冲突及协调

目前，在现实生活中存在的以商品房买卖合同担保民间借贷债权的担保方式，没有适当的公示方法，即使将其称为后让与担保，也与让与担保的效力不同。这是因为，让与担保是把担保财产的权利(所有权或者股权)让与给债权人，债权人已经拿到了债务人提供的担保财产的物权，成为担保财产的名义所有权人或者股权人，因此可以对抗其他物权人的物权主张。

用商品房买卖合同担保民间借贷债权，即使将其认定为新型担保物权，由于没有法定公示方式，因而在《民间借贷司法解释》中规定其没有优先受偿的对抗效力，不仅不能对抗其他担保权，也不具有对抗其他没有担保保障的债权的效力。但是，存在以下两种不同的情况。

1．进行商品房买卖合同预告登记

如果对用作担保民间借贷债权的商品房买卖合同进行了预告登记，能否使其产生对抗效力？

预告登记虽然也是物权登记的一种方式，但毕竟不是物权登记，因而似乎可以认为，其所能对抗的，只是开发商一房二卖中的二手买房人，担保的对象是商品房买卖合同的债权请求权。在商品房买卖合同的标的物上又设立了抵押权，该抵押权经过了登记，商品房买卖合同的预告登记不能对抗登记的抵押权。

笔者认为其实并非如此。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第1款规定，不动产预告登记的适用范围包括以预购商品房设定抵押权。既然预告登记范围包括以预购商品房设定抵押权，以预购商品房设立其他担保方式，就存在实际可能性。这是因为，民法典第221条第1款第2句规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》第4条规定：“未经预告登记的权利人同意，转让不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照民法典第二百二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”按照这些规定，我国采取的是物权变动绝对无效观点，预告登记后，登记名义人处分不动产时，其与第三人订立的合同的债权效力不受影响，但是绝对不能发生物权变动的法律效果。这对于避免不必要的纠纷，确立预告登记的担保效力是十分必要的。

正因如此，以买卖合同担保民间借贷债权，如果把《商品房买卖合同》进行了预告登记，就能够对抗后设立的抵押权。

2．把用于担保的商品房权属进行过户登记

还存在一种可能性，就是双方当事人在订立了商品房买卖合同之后，民间借贷的债权人向物权登记机构申请并进行了物权过户登记，取得了作为担保物的商品房的所有权，尽管商品房还在民间借贷债务人手中，却形成了真正的让与担保，民间借贷债权人就可以用商品房的所有权作为物权担保形式，保护自己的债权。

可惜的是，本案的双方当事人没有再向前走完这一步，因此还处于后让与担保的关系中，不能适用有关让与担保的规则。

05

余论：完善后让与担保规则

的思路 Law

在讨论完本文主题后，再简单讨论一下以买卖合同担保民间借贷债权这种后让与担保的规则如何完善问题。应当肯定的是，尽管已经有了《民间借贷司法解释》的规定，以买卖合同担保民间借贷具有合法性和有效性，但是毕竟缺少必要的公示方法，因而还不是完善的担保物权类型。笔者将其称为“发展中的习惯法担保物权”，其实就是这个意思，需要继续完善。

第一，当事人用买卖合同担保民间借贷债权的，如果是商品房买卖合同，应当尽量进行预告登记，依照民法典第211条和物权登记的具体规则，可以对抗后设立的抵押权登记，实现其担保效力。当然也可以进行权属的过户登记，形成直接的让与担保，产生直接的担保效力。

第二，借鉴《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第1款关于不动产预告登记的适用范围包括以预购商品房设立抵押权的规定，用预售商品房设立后让与担保的物权登记也应当可行。如果是这样，在采用买卖合同担保民间借贷债权的担保方式时，由于司法解释已经确认让与担保为担保物权，因而可以向前走一步，对买卖合同标的物的预售商品房的担保方式进行过户登记，使其成为真正的担保物权，因而能够对抗后设立的担保物权包括抵押权。

应当看到的是，在上述两种方法中，预告登记毕竟不是担保物权的登记，将用于担保的商品房买卖合同进行预告登记，尽管可以对抗再设立抵押权，也应当对买卖合同担保民间借贷债权的担保方式允许进行他物权登记，使这种担保方式不仅具有担保物权的效力，能够对抗其他债权，而且在其他担保方式中，特别是对经过登记的抵押权能够产生顺位利益，对抗设立在后的抵押权。由于民法典没有对以买卖合同担保民间借贷债权的担保方式作出规定，没有使这种担保方式定型化，存在物权登记的困难。假如以买卖合同担保民间借贷债权的担保方式能够进行物权登记，后让与担保也就产生了公示的对抗效力，并能产生物权登记的顺位利益。笔者认为这是一个值得努力的方向。

图文编辑｜张宏帅、吕晓薇

文章来源｜《判解研究》总第100辑

*如有意投稿，请点击菜单栏“关于我们”—“投稿方式”

*购买本刊请在公众号内回复“购书”或点击菜单栏“关于我们”—“购书指南”

点击阅读原文获知投稿方式

扫码关注我们